国外担保品管理业务的制度框架

                                     来源：（金融时报）

　　完善的法律制度环境对于担保品管理业务高效安全的运作是不可或缺的基本条件。由于担保品管理对金融市场发展的重要性以及担保品管理业务本身的发展，许多国家都加强了对担保品管理的立法供给。本文以卢森堡及总部设于该国的托管结算银行明讯银行为例，介绍担保品管理的法律制度框架。

                  担保品管理有关立法背景

        由于金融担保品管理与其他一般担保品管理具有不同的特性和要求，因此两者有关的立法理念和框架也不完全相同。金融担保品管理的目的主要是为了提高金融市场流动性和管理金融交易风险，要求金融担保品自身也具有较高的流转性，才能充分发挥金融担保品管理的功能。因此在金融担保品管理中，必须要建立一种迅速处置担保品的有效和安全的机制，而不能像其他一般担保品一样，当出现违约情形时，必须经过一系列协商或法律程序才能实现担保品处置。此外，在金融担保品管理中，为了支持各项金融交易和金融活动的高效、安全的开展，担保权或担保品所有权在各金融交易主体间必须进行迅速有效和安全的转移、交付，这要求在法律上对担保权或担保品所有权在各主体、各个环节间的转移情况进行明确的规定，才能保证金融担保品管理的水利、安全的开展。

        欧盟于2002年6月颁布了《欧盟金融担保品管理指南》，要求欧盟各国按照该指南规定的法律框架完成各国的金融担保品管理法律的修订或创建。2005年8月，卢森堡发布了一部新的金融担保品管理法律。迄今为止，欧盟内共17个国家发布了新的金融担保品管理法律或在其法律框架中加入了金融担保品管理的内容。

                     担保品管理业务制度框架

        卢森堡的担保品管理业务的制度框架主要分为三个层次，第一层次是《欧盟金融担保品管理指南》，第二层次是《卢森堡金融担保品管理法律》，第三层次是明讯担保品管理各项业务规则和与客户签订的各项担保品管理业务协议。

       《欧盟金融担保品管理指南》对金融担保品管理参与主体的范围、金融担保品包含的种类、金融担保品管理两种法律结构安排——质押和所有权转移、金融担保品管理涉及的一些概念、担保品处理程序以及金融担保品管理免于《破产法》有关条款的情况进行了整体规定。

       相比之下，《卢森堡金融担保品管理法律》更具有操作性。该法律使明讯管理的担保品获得了更好的保护，即明讯保管的所有担保品都与担保品管理业务参与任何一方破产财产实现了隔离，这使得债权人的权利得到了法律保护，更为安全。该法律对金融产品管理的两种法律结构安排——质押和所有权转移进行了具体的规定：

       质押：质押是指在金融交易或金融活动中，债务方将担保品质押给债权方，此时该担保品的所有权仍归属债权方。按该法，当债务方如期履行债务后，债权方必须将同类质押品归还给债务方，但当债务方违约时，债权方可以保留该担保品并有权处置该担保品。

       该法还详细规定：金融工具或权证不用特别指定都能用于质押；证券受托机构、信托机构或代理受益人都可以代表第三方受益人担任担保品接受者；记账式证券可以通过托管机构在其托管帐户上作记号的形式实现质押；经协议约定，担保品接受者可以再次使用或再次出质所获得的担保品，但在金融协议到期时，必须将同类担保品返还给出质方；质押权人拥有担保品利息等收入；如果出质方告知质权方自己并不拥有担保品的所有权，并且出质方向质权方确认自己已获得担保品的所有者同意行使质押，则该质押行为有效；如果担保品由第三方保管，可以设定多级质押权人，即可设定第一质押权人、第二质押权人、第三质押权人等等，托管机构可以成为第一质押权人；拥有担保品处置权，可以在协议中约定违约事件。

       如果当协议中约定的违约时间发生时，质押权人不用事先通知即可通过以下几种方式处置担保品：一是可以按约定的估值方法所计算出来的担保品价格占有该担保品；二是可以以合理的价格私下出售、通过交易所出售或通过公开拍卖出售该担保品；三是可以发布有关裁决，判定质押权人以合理的价格拥有该担保品；四是可以通过净额结算方式抵消相关债务；五是根据担保品的不同种类或特点，可按市场价格或最新公布的净资产价值占有该担保品。

       所有权转移：所有权转移是指在金融交易或金融活动中，债务方将担保品所有权转移给债权方，此时该担保品的所有权转移给债务方。按该法规定，当债务方如期履行债务后，债权方必须将同类担保品归还给债务方，但当债务方违约时，债权方可以不归还该担保品。

       同时该法关于此种担保方式还详细规定。一般而言，担保品转入方拥有担保品完全的所有权，但双方也可以在协议中对该所有权进行限制。记账式证券担保品所有权有效转移的两种形式是：一是作为担保品的该记账式证券从担保品转出方帐户上转移至担保品转入方或指定的第三方帐户上；二是在担保品转出方帐户上直接做记号，表明该担保品所有权已转移给担保品转入方。

       明讯担保品管理不同业务种类都有相应得协议或规则：三方回购协议。客户参与三方回购业务，要与明讯签订《三方回购业务协议》。此外，由于三方回购也是回购的一种形式，客户还应签署由国际证券业协会（ISMA）颁发的《国际回购主协议》。

       三方证券借贷业务协议。客户参与三方证券借贷业务，要与明讯签订《三方证券借贷业务协议》。此外，由于三方证券借贷也是证券借贷的一种形式，客户还应签署由国际证券借贷协会（ISLA）颁发的《国际证券借贷协议》。

       三方担保品管理业务协议。客户参与三方担保品管理业务，要与明讯签订《三方担保品管理业务协议》。此外，如果该三方担保品管理业务是支持金融互换和衍生产品交易的，客户还应签署由国际金融互换和衍生产品交易协会（ISDA）颁发的《国际金融互换和衍生产品交易协议》。

       自动融券担保品管理规则。客户参与自动融券，应遵循明讯的《证券借贷规则与制度》。